Het ABU/NBBU uitzendbeding maakt automatisch een einde aan de arbeidsovereenkomst zodra de uitzendkracht ziek wordt. Is dit zogenoemde ‘einde van rechtswege’ bij ziekte in strijd met de wet? Volgens Advocaat-Generaal De Bock, die in cassatie de Hoge Raad adviseert, is dit inderdaad het geval. Het advies aan de Hoge Raad is om het beding nietig te verklaren en buiten werking te stellen.
Uitzendbeding
Arbeidsrechtelijk geniet een zieke werknemer ontslagbescherming. Zo geldt er een opzegverbod tijdens ziekte. De NBBU en ABU uitzendcao’s wijken in dit opzicht af van de wet. Volgens genoemde cao’s eindigt de arbeidsovereenkomst van een zieke uitzendkracht zelfs automatisch, zonder dat opzegging vereist is, zodra de uitzendkracht ziek wordt. In zo’n geval wordt de uitzendovereenkomst geacht te zijn beëindigd op verzoek van de inlener. Het uitzendbeding geldt alleen de eerste 52 gewerkte weken van het uitzendcontract. Na deze periode kan er geen gebruik meer worden gemaakt van het verstrekkende beding.
Rechtszaak
De zaak die nu voor de Hoge Raad ligt, werd aangespannen door een werknemer die tijdens het werk als machine operator een arbeidsongeval had waarbij hij twee vingers kwijtraakte. Na ziekmelding beriep het uitzendbureau zich op het uitzendbeding en eindigde de arbeidsovereenkomst automatisch. De werknemer vocht zijn ontslag aan.
Nietig
Het Gerechtshof Den Haag oordeelde dat een beroep op het uitzendbeding bij ziekte sinds het wijzigen van de wet in 2015 (invoering WWZ) niet meer mogelijk zou zijn. Vanaf dat moment is het wettelijk gezien niet meer mogelijk om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte.
Conclusie De Bock
De Bock kan zich niet vinden in het oordeel van het Gerechtshof Den Haag omdat er geen sprake is van opzegging maar van een einde van rechtswege. Toch concludeert zij dat het uitzendbeding bij ziekte ongeldig zou zijn.
Volgens haar is de constructie van de uitzendcao’s in strijd met artikel 7:691 lid 2 BW omdat dit artikel zou vereisen dat de inlener werkelijk een verzoek doet tot beëindiging van de terbeschikkingstelling. Het automatische einde van de arbeidsovereenkomst, waarbij zo’n verzoek geacht wordt te zijn gedaan maar feitelijk niet is gedaan, kan volgens haar niet door de beugel. Ten tweede meent De Bock dat het uitzendbeding bij ziekte een ontbindende voorwaarde is die in strijd is met het gesloten wettelijke ontslagstelsel waarbij de zieke werknemer wordt beschermd tegen ontslag. De bijzondere positie van de uitzendkracht maakt dit volgens haar niet anders.
Arrest Hoge Raad
De uitspraak van de Hoge Raad staat gepland op 17 maart 2023. Meestal wordt de conclusie van de Advocaat-Generaal gevolgd maar dit hoeft niet het geval te zijn. Een nietigverklaring van het uitzendbeding kan verstrekkende gevolgen hebben ten aanzien van de loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte. Een mogelijk alternatief zou zijn om de inlener bij ziekte van de werknemer altijd te vragen om schriftelijk de opdracht te beëindigen. In dat geval treedt het uitzendbeding namelijk wel in werking doordat de inlener de opdracht uitdrukkelijk heeft beëindigd. Op basis van wetsgeschiedenis en toelichting op de wet, valt niet uit te sluiten dat een dergelijk einde van de arbeidsovereenkomst, ook in het geval van ziekte, wèl stand zal houden.
Vragen?
Heeft u vragen over het bovenstaande of andere arbeidsrechtelijke kwesties, neem dan gerust contact met de juristen van AAme op via legal@aame.nl.