Niet een addertje, maar een Cobra onder het gras van de NOW 2.0 regeling.

Niet een addertje, maar een Cobra onder het gras van de NOW 2.0 regeling. De Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid, NOW 2.0

De berichtgeving

Ambtenaren waarschuwden er vorig jaar al voor. De NOW-regeling zou sommige ondernemers onterecht hard benadelen. En dat is werkelijkheid aan het worden, ontdekken steeds meer werkgevers. Demissionair minister Koolmees schreef in december aan de Tweede Kamer dat 60 procent van de 140.000 bedrijven die NOW1 hebben aangevraagd, deze steun deels moeten terugbetalen. In een Kamerbrief van 9 maart laat Koolmees weten dat ruim 20.000 ondernemers NOW moeten terugbetalen. Bij ongeveer 20 procent daarvan komt dit door een dalende loonsom. Hierbij gaat het over de ruim 41.000 (van de 140.000) ondernemers die zich op dat moment hebben gemeld voor een definitieve berekening. Meer dan 13.000 bedrijven moeten uiteindelijk hun NOW-steun terugbetalen vanwege een onjuiste bepaling op basis van een ongecorrigeerde berekening van de loonsom.”

Verkeerde interpretatie of toch misleiding?

Simpel gezegd (rekening houdend met correcties inzake maximale lonen, vakantiegeld e.d.) interpreteert het merendeel van de bedrijven de NOW 2.0 regeling als volgt.

Bij een omzetdaling van 20% ontvang je subsidie gelijk aan 90% van 20% over de loonsom van de som van de lonen betaald in de periode juni, juli, augustus en september 2020 vermeerderd met een opslag van 40% voor werkgeverslasten. Artikel 8 lid 1 van de tijdelijke regeling bevestigt dit ook.

Het voorschot bedrag wat je ontvangt is gelijk aan 80% van 90% van 20% over 4 maal de loonsom van de referte periode (maart 2020) vermeerderd met een opslag van 40% voor werkgeverslasten.

Duizenden ondernemers hebben helaas geen rekening gehouden met het bepaalde in artikel 8 lid 5, waarin wordt bepaald dat in geval van daling van de loonsom, 90% van deze daling van de loonsom (verschil referte periode en subsidie periode inclusief werkgeverslasten) integraal wordt verminderd op de subsidie. Men had, en niet geheel onlogisch een totaal ander beeld van de regeling.

Een simpel voorbeeld van een ondernemer met 20% omzetdaling en waarbij een aantal tijdelijke contracten een einddatum hadden die vielen in de subsidie periode.

Het voorschot is als volgt:

Op basis van de interpretatie van de ondernemer verwacht men de volgende afrekening.

De definitieve afrekening wordt echter :

De ondernemer dient derhalve € 21.460,10 (zijnde 50% van het voorschot) meer terug te betalen dan zijn initiële verwachting.

De loonsom in deze berekening neemt af met 14.8 %, terwijl de subsidie afneemt met 50%. Indien in dit voorbeeld de daling van de loonsom door afloop van de tijdelijke contracten €43.200 bedraagt of wel 20% afname van de loonsom in de subsidie periode t.o.v. de referte periode, dan neemt de subsidie met 100% af, ofwel de subsidie bedraagt €0,00

Is deze afname in de geest van de regeling ?

Waarom misleiding?

De regering heeft tijdens de introductie van de tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid, heel veel ruchtbaarheid gegeven aan sancties, correcties en eventuele boetes op de subsidie indien een werkgever afscheid wilde nemen van werknemers op basis van de economische omstandigheden.

Tegelijkertijd heeft de regering benoemd dat het aanpassen van de loonkosten door bijvoorbeeld natuurlijk verloop geen consequenties zou hebben op de hoogte van de subsidie.

Zie bijvoorbeeld het volgende artikel op de website van de overheid: https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2020/08/28/negen-maanden-verlenging-voor-now

“Negen maanden verlenging voor NOW

Nieuwsbericht | 28-08-2020 | 15:13

Alinea 4

Tegelijk krijgen bedrijven in deze verlengde NOW-regeling ook meer ruimte om de loonsom aan te passen, zonder dat dit gevolgen heeft voor de hoogte van de subsidie. Daardoor kunnen ze ervoor zorgen dat hun loonkosten beter aansluiten bij de omzet die ze de komende periode verwachten te halen. Ook dit gaat stapsgewijs. In het eerste tijdvak kunnen bedrijven 10% van de loonsom aanpassen, in het tweede tijdvak 15% en in het derde tijdvak 20%. Het aanpassen van de loonkosten kan door bijvoorbeeld door natuurlijk verloop, door mensen te ontslaan of door werknemers te vragen om een vrijwillig loonoffer. Hiervoor blijven de reguliere regels uit het arbeidsrecht gelden. De extra korting op bedrijfseconomisch ontslag uit de NOW in het tweede noodpakket vervalt.”

Op basis van de nieuwsberichten van de overheid kan ik mij 100% voorstellen dat ondernemers spreken over misleiding. Sommige ondernemers noemen het al de nieuwe toeslagenaffaire.

De toelichting op de wet

De toelichting op de korting van de subsidie middels artikel 8. Lid 5 zegt het volgende.

Deze methode zorgt ervoor dat een werkgever die een relatief even grote omzetdaling als een daling van de loonsom heeft (bijvoorbeeld 50% omzetdaling en 50% minder loonsom) geen subsidie krijgt. Hij kan immers het personeel betalen met de resterende omzet en de regeling heeft als doel om Werkgelegenheidsverlies te voorkomen.

Deze redenering zou kloppen als alle ondernemingskosten met 50% zouden dalen, maar dit is natuurlijk niet de realiteit. De ondernemer heeft naast loon ook huisvestingskosten, verzekeringen en andere algemene kosten die gewoon op het niveau van 100% blijven staan. Het is natuurlijk waar dat het doel van de regeling werkgelegenheid verlies dient te voorkomen, maar een ondernemer in problemen ziet dit toch echt in een breder perspectief.

Tevens is van groot belang dat de ondernemer bij de aanvraag van de subsidie, geen enkele invloed heeft op de hoogte van de loonsom van de referte periode. De referte periode is namelijk de werkelijke loonsom over de periode maart 2020. In deze loonsom is geen rekening gehouden met het natuurlijke verloop van de arbeidsovereenkomsten. Er wordt zelfs geen signaal afgegeven in de zin van, pas op, uw uiteindelijke bedrag kan lager worden als er werknemers met pensioen gaan of indien arbeidscontracten aflopen ten gevolge van de tijdsduur. Het is dan ook niet onlogisch als een ondernemer een toewijzing krijgt van het voorschot bedrag, dat deze ondernemer ervan uitgaat dat dit bedrag (zijnde 80% van de werkelijke subsidie) correct is. De ondernemer heeft geen enkel signaal ontvangen dat hij 50% van het ontvangen bedrag moet terugbetalen.

Het simpel verwijzen naar de wettekst en of toelichting is redelijk kort door de bocht. Uit eigen onderzoek onder 15 advocaten ben ik tot de conclusie gekomen dat 75% van deze juristen de berekening niet konden maken. Om de wet te kunnen begrijpen heb je zowel een financiele als een juridische opleiding nodig, De ondernemer in dit voorbeeld is goed in het verkopen van kleding, maar ontbeert beide benodigde opleidigen.

Conclusie

Strikt naar de letter van de wet hanteert het UWV de juiste methodiek voor de bepaling van de definitieve subsidie bijdrage.

Vele ondernemers zullen hierdoor echter nog dieper in de problemen komen. De ontvangen subsidies zijn natuurlijk door veel ondernemers gebruikt om de liquiditeitsproblemen op te lossen.

De zogenaamde “diepe zakken” van de minister van financiën, zijn helaas niets anders dan grootspraak. Wel ben ik van mening dat een mogelijk oordeel van de rechter nog weleens anders zou kunnen uitpakken.

Een rechter zal naar alle waarschijnlijkheid wel rekening houden met de eventuele misleidende informatie van de overheid, onduidelijke wetgeving, het gelijkheidsbeginsel en de hectische periode van Covid-19 .

Wij zullen het wellicht gaan zien, of zoals Stephen Hawking het zo mooi verwoordde,

“Het is onduidelijk of intelligentie enige lange-termijn overlevingswaarde heeft.”

Met vriendelijke groeten,

Adrie A.M. de Poorter B.BE

CEO & International Employment, Compliance and Tax Law Advisor

“If you can’t explain it simply, you don’t understand it well enough.”